国内信托制度有不完善的地方，但从业者不能一味怨天尤人，更不能一躺了之，要换一个角度看，有些制度“留白”给了我们发挥的空间，鲜活的案例就是保险金信托业务的发展，保险金信托是金融从业者在引进日本的生命保险信托模式基础之上中国化的杰作，在近几年获得了长足的发展，作为横跨保险与信托的金融产品，也逐渐得到了监管的高度认可。

既然是移植的金融产品，在融入的同时，不可避免也会出现一些排异现象，而当我们复盘检视这些现象时候，却发现给与我们的更多是启迪，尤其是给处于转型时期的信托。比如当法律制度有过时规定，甚至是一片空白，我们该如何面对它？是僵化执行，还是坐等它完善，抑或是在不违背法律原则基础上合理的变通运用。希望本文能给这些问题一些答案，本文会先从保险金信托的基础框架入手，对保险金信托模式做全面检视，让大家看看产品移植后排异与融合分别在哪？

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一、设立保险金信托的财产是什么？

信托作为管理受托财产的法律架构，信托财产是信托最根本的问题。只有廓清信托财产问题，才能反推出这财产归谁所有，在保险金信托结构里，就是事关保险层面的投保人、被保险人、受益人谁才应该是信托委托人，也只有分析了信托财产是什么，才知道信托财产如何交付？何时交付完成？进而判断信托何时生效，受托人从何时开始履行义务。对信托财产的分析可谓牵一发而动全身，是认识保险金信托的起点。

1、日本债权模式VS台湾金钱模式

那么信托财产是什么呢？目前主流认为是保险金请求权或者说保险金债权，这种认定以日本为代表。日本保险金信托叫“生命保险信托”，无需代缴保费的1.0模式叫“不附财源的生命保险信托”，代缴纳保费的2.0模式叫“附财源生命保险信托”。而日本信托业以交付的信托财产性质将信托分成金钱信托、债权信托、不动产信托等等，生命保险信托归入“金钱债权信托”分类，可见其认为其信托财产为债权而非现金或者说理赔金，也正因如此，其产品名称叫“生命保险信托”而不是叫“生命保险金信托”，产品名称更加准确严谨。需要指出的是，保险金债权或者保险金请求权这项民事权利形成是在理赔事件触发之后，换言之，在保险合同签署之后到理赔触发前这项债权并未形成，属于襁褓中的权利，更别说以这项权利作为财产设立信托了。那问题来了，同为大陆法系的日本，怎么能同意以这项未形成的权利设立信托呢？这不是画饼充饥吗？主要跟日本2006年修改信托法有关。日本修改信托法后，针对信托契约的性质，不再采取要物说，改采诺成说（参见日本信托法第4条）。翻译成白话，即是在日本只要信托双方当事人意思表示一致，信托即生效，不以实际移转交付信托财产为要件。既然财产无需交付信托都可生效，那设立时信托财产是否形成更是无关大局了。由此可见，日本虽然与我们同为大陆法系，但两国在信托法的规定上还是有区别的，我国基本认为信托财产需要交付才生效，所以刻舟求剑完全照搬日本模式还是有水土不服问题的。

也有部分观点认为保险金信托的信托财产是保险理赔金，证据之一就是我们产品名称叫“保险金信托”，与大陆操作模式一样的是我国台湾省，台湾省把保险金信托归入金钱信托（类似大陆的资金信托），信托财产为保险理赔金，同大陆一样，台湾也实行的交付生效即要物原则，所以合同签订后到理赔之前信托不实际生效，待理赔触发资金汇入信托账户之后生效，相当于附条件生效信托。也由于信托财产为理赔金，所以台湾对保险金信托可装入的保险品种没有特别要求，意外险，伤害险，寿险均可，反正信托收到理赔金之后才生效，没有收到理赔金就不生效，信托公司也没有义务。所以如果我们主张大陆保险金信托财产是理赔金也存在同样问题。

二、设立信托的财产归谁所有？

虽然投保人购买了保险，缴纳了保费，甚至可以更换保险受益人，但从保险法角度，无论是保险金债权还是保险理赔金按均应归属保险受益人，也就是说从法律上意义看，保险受益人才是信托委托人。可要这么机械的执行法律会产生很多问题，比如当投保人与受益人不一致时，投保人拥有单方面减保、更换受益人、甚至解除保单权利的情况下，相关权利虽归保险受益人所有，但却是极不稳定的。有主张让投保人承诺放弃这些权利比如承诺不再更换受益人以及不再减保退保等等，以增强保险受益人权利稳定性。此时权利稳定性有增强，可依然有其他问题，因为投保人是保单购买者，支付保单费用，主导保单架构的设立，而当以保单设立信托时若由受益人主导，便架空了保险投保人，投保人肯定是不愿意的，因为投保人与受益人关于信托架构想法可能是完全不同的，比如投保人希望限制受益人消费，给受益人一个细水长流的保障，而受益人有可能更希望是一次性把钱拿到，如此等等不胜枚举。从上可以看出，保险受益人虽然是法律上适格信托委托人，但从情理上看，投保人掏钱购买了保单，主导了保单结构，以保单设立信托，投保人才应是合适的信托委托人。如果机械的执行法律，撇开投保人，让受益人掌控信托设立，保险金信托的商业模式是无法推广运用，因为投保人是不会接受自己掏钱了反而被架空的局面。

如何解决这种冲突呢？以日本为例，日本是让投保人订立人寿保险合同后，投保人在形式上向保险公司表示，将保险受益人变更为自己，这样投保人就同时取得受益人身份，因此就可以“师出有名”的处分受益人的权利，并以此设立信托，而在签订信托合同后，投保人再向保险公司表示，将保险受益人变更为信托公司，这样就解决了法律与情理冲突问题。

三、我国大陆保险金信托模式

我国官方文件《关于调整信托公司信托业务分类有关事项的通知》对保险金信托财产采取的是搁置争议模糊处理的做法，将保险金信托财产表述为“人身保险合同的相关权利和对应的利益”，具体是债权还是现金并未说明，估计监管也没想明白，正因此也给我们留下了解释空间。可无论信托财产是债权还是理赔金，当前实操模式在融合现行法律制度时候出现了排异现象，具体如下：

1.财产不交付的情况下宣布信托生效

国内许多信托公司在展业时，在签署完信托合同并在保险公司办理保全变更即在信托公司成保险受益人之后就宣布信托生效。如上分析，此种操作是有争议的，因为目前主流观点认为大陆地区与台湾地区一样实行“交付生效”。不管设立财产是债权还是理赔金，没有交付之前信托不生效。“拔苗助长”式提前官宣信托生效于法律上是有瑕疵的。但对于客户而言，即时生效的观感是要好过一个附条件生效的。因为没有哪个客户希望自己的信托是附条件生效的“画饼式信托”，从营销角度，即时生效有利于营销推广。另一方面，对于信托公司而言，提前官宣信托生效，就可以把信托规模计入信托公司管理规模，这对做大规模是很有帮助的，所以从这点看信托公司也是乐见即时生效的。当然也会导致一些“拧巴”的地方，比如官宣信托生效之后受托人就要承担相关义务，比如要履行《信托法》规定的至少一年一次的信息披露义务，如此等等这些信托公司也需要考虑到，生效就意味着责任与义务。

2.投保人直接做信托委托人

国内主流操作都是投保人做信托委托人，如前分析，这是符合情理的，日本也是以变通方式让投保人来设立信托，但从法律角度而言，信托委托人只能是保险层面的受益人，投保人要做委托人，也应将保险的初始受益人变成投保人之后，让投保人取得保险受益人身份过渡一下，再师出有名的设立信托，最后把保险层面受益人换成信托公司。但在我们的展业实践中，我们没有这么按部就班的去做，大多省去了中间这繁琐的过渡程序，直接以投保人身份设立信托再直接将保险受益人换成信托公司。此时忽略“程序正当性”直接追求“结果正当性”主张“实质重于形式”的民族性格显露无疑。这么做好处在于简单直接高效，但也导致设立信托程序上存有瑕疵，因为《信托法》第七条明确规定，设立信托的信托财产必须是委托人合法所有的财产，投保人如果不具有保险受益人的身份是无权处分保险金债权或者理赔金的，遑论以此设立信托。但需要指出的是，考虑到保险产品的特殊性，投保人在保单层面起主导作用，拥有实质控制权，所以目前“简便操作方式”虽然有程序瑕疵但基本不会产生风险，因为没有人的利益在此处受到实质伤害，即使被取代的保险初始受益人也很清楚它的权利本来就是投保人与被保险人赠与的，它的身份是可以被随时更换的。

3. 被保险人是否可以做委托人？

投保人直接做信托委托人虽然符合情理，也不会产生实质风险，但在法律是有瑕疵的，但许多从业者并没有弄清楚背后的法律逻辑与情理背景，只是不加思考的把投保人做信托委托人的模式奉为铁律，机械的认为被保险人绝对不可以做信托委托人。如上分析，国内保险金信托模式本身设立程序就有瑕疵，我们以此程序作为“定理”进行逻辑推演，得到结论也必然是有瑕疵的，不能让人绝对信服的。因为按照法律理解，何止被保险人，投保人也不能直接做信托委托人呢！

在保险层面，无论是投保人还是被保险人变更受益人都需要取得对方认可同意。如果我们认为投保人直接做委托人是可以接受的惯例，那么只要被保险人与投保人达成一致意见，被保险人来做信托委托人也应该是可以接受的，因为这种情况下，谁来做委托人都只是一个代表而已，这一切都是他们合意的结果。

四、启示

上文对保险金信托模式做了分析，指出了与国内法律制度有不兼容的地方，估计许多所谓专业人士立马警觉慌张起来，但其实大可不必。霍姆斯大法官说“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，有的排异现象不是业务本身有问题而是法律没有及时更新，比如在保险金信托里日本也是走了个形式变通来让实操符合法律。当然这也不能怪法律滞后，因为法律总是落后实践，这告诉我们在实践时候，不能机械教条的执行法律，要结合业务本质，在符合法律精神框架下变通运用，否则就会“错杀好人”。如果我们僵化的运用法律，保险金信托这么好的制度就不可能推广开来。这点对处于转型的信托业尤其有启发意义，因为许多业务都是新的，甚至没有相关政策，这时候不要寄希望监管把业务康庄大道修好，历史告诉我们，业务之路不是修出来的，而是从业者趟出来，甚至磕出来的。

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