市场宣传常说家族信托可以实现财富传承、税务优化和资产隔离，其实每个功能的实现都有其特定的语境、前提条件和具体要求，而非笼统地只要叫“家族信托”，就一定有上述这些功效。本文我们探讨家族信托在实现资产保护和债务隔离时需要考虑的因素，在哪些情况下信托会“失能”。

一、谈信托资产隔离，首先要想清楚要隔离谁的风险？

(资料图片仅供参考)

所谓资产隔离，是将特定资产与个人其他责任资产隔离，免受债权人等第三方追索。大家口口相传的信托能够实现资产隔离，首先要梳理隔离针对谁的风险？是设立人/委托人的还是受益人的？法律上针对设立人和受益人，分别有不同的规定和依据。

第一，针对设立人的风险和责任。我国《信托法》第十五条规定“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”这来自于成文法的直接规定，此后《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）进一步明确“委托人将其财产委托给受托人进行管理，在信托依法设立后，该信托财产即独立于委托人未设立信托的其他固有财产。”境外则是通过判例确定了设立人因合法目的设立信托并将资产装入，该信托资产由受托人为受益人利益而持有，取决于设立人保留权利的范围和受益人安排，可以实现信托资产不再属于设立人的责任资产范围。而且资产一旦进入信托，权利登记人从设立人变更为受托人，相关债权人从权利登记外观上要追查到该笔财产也有难度。

第二，针对受益人的风险和责任。《信托法》第四十四条规定“受益人自信托生效之日起享有信托受益权。”九民纪要同样明确“受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产。”海外常见的自由裁量信托（discretionary trust）下，受益人在信托中没有固定和确定的利益，债权人更将无从下手。

二、设信托想阻断什么风险？

风险隔离的讨论不能笼统，还要区分想阻断的是什么类型的风险、债权人追债的决心和能力。

风险可以从不同的角度考虑：市场风险、经营风险、政策风险和政治风险各有不同。通俗地说，有几个相关因素，一个是惹了谁、欠了谁的钱，可以是一般民事主体，比如贷款银行、供应商、分销商、投资人，也可能是欠了国家税款；另外一个是债权人实现债权的手段，债权人用合法手段、依照法律程序维护权利和使用极端手段的语境下讨论债权阻断，结果有天壤之别。

三、信托设立的时间点是否已有风险发生？是否有合法的信托目的？

信托作为屏障保护信托资产的前提是信托有效设立。但如果信托在特定风险已经发生时设立，例如设立人已资不抵债、设立信托影响到既有债务的偿还，这个时候为了“传承”设立信托，则信托安排很有可能被认定为是规避债务的手段，设立目的不合法。如果信托目的违法，或者设立人没有将资产为受益人利益装入信托的真实意图，这类信托就很容易被否定其有效成立而被“击穿”。

此外，一般设立信托并转入财产都是无偿或以名义/极低价格进行的，该转让行为的可撤销性也必须予以考虑。《信托法》第十二条规定“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”《民法典》也规定“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。” 因此，如果在已经负债的情况下设立信托，导致资不抵债或者债权人无法实现债权的，无论是从否定信托的目的还是撤销权方面，都可以对信托进行有力攻击。

四、进入信托的资产，位于何处？是否可被顺藤摸瓜追查到？

由于我国有严格的资本和外汇管制，设立人的境内资产和权益一般只能由境内信托和持股公司持有，离岸信托则仅能持有境外资产和权益。资产的形式主要有公司股权、银行资金、不动产、保单等，一般而言境外这些资产设立信托都会股权化，设置一至两层BVI公司持有底层不同类型的资产。

设立人的债权人对于设立人境内外资产的掌握程度和追查手段，也决定债权人是否能够追击到相关财产。在这个意义上，简单来说设立人直接以自己名义在境内外持有资产相当于裸奔，设立壳公司持有银行账户或房产有一定的隐蔽和保密效果，设立信托并合规运行则相当于身穿铠甲。

概括起来对比境内外信托的差别，境内信托被境内债权人瞄上一般不涉及海外司法程序，但如果债权人希望以设立人海外信托下的资产受偿，可能就要历经境内确认债权判决的域外承认与执行、海外法院司法管辖权的确立、相关证据的跨境获取等关卡。

五、境内的家族信托，面对资产隔离时，有哪些挑战？

挑战一：家族信托司法实践尚缺，结果存在较大不确定性

面对诉讼时，因为国内信托起步晚，尚缺充足的相关司法实践，不确定性较大。例如2020年一起信托财产保全案，对于信托合同项下的款项及收益的冻结，设立人和受益人均向法院提起执行异议申请，法院于同日作出了两份裁定，认定信托本金的冻结不属于对信托财产的强制执行，而信托收益的冻结属于强制执行，但设立人作为提出异议的主体不适格，仅受益人享有对信托收益排除执行的权利。

裁决出来后引起实务界诸多讨论，譬如谁有权对强制执行提出异议？《信托法》第十七条规定，对于违反法律规定而强制执行信托财产，设立人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。此外，冻结信托本金即使不是强制执行，也应属于财产保全。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十五条规定，“当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或者信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，除符合《信托法》第17条规定的情形外，人民法院不应当准许”，本案中的强制执行是否如上述规定？

挑战二：信托实践局限及条款的批量格式化，可能难以抵挡债权人挑战

除了司法实践的不确定性，国内信托权责安排、条款本身批量格式化设置也导致面对债权人挑战的防御也不一定到位或有效。境内家族信托的业态导致的内在各方潜在的利益冲突、客户观念的误区和误差、新事物推出被热追的泥沙俱下，都导致客户成立了家族信托，但有效性和其想要达到的目的存在巨大鸿沟。

六、境外家族信托，一定能实现资产隔离吗？

抛开信托安排和条款设计本身不说，境外家族信托由于资产所在地分散、受托人遥远、跨境追债和司法查封执行本身就是追及财产的千沟万壑。这也是为什么许多高净值人士离岸信托偏好设立在开曼、BVI、泽西、根西等地以及选用当地的受托人，而不是香港和新加坡，离得越远就更加安全其实并非全无道理。

但是观察近来的案例也不难发现，足够有经验的债权人和其律师团不会去大洋彼岸的小岛上起诉受托人或者在陌生的信托管辖法之下探讨信托的效力，而是瞄准距离更近的、位于主流司法辖区的信托资产，例如银行账户、不动产等，并主张该资产的实益所有人（beneficial owner）仍旧为设立人；如此一来，法院的判决往往并未涉及对信托设立和信托效力的分析，但却能够从结果上击破依赖信托建立起来的债务隔离保护屏障。

对此，设立人们也不必过于惶恐。个案都有其特殊性，设立人依旧被视为信托资产的实益所有人往往是因为信托存续的过程中设立人行事逾越边界，表面上将信托资产的管理和分配权力交给了受托人，实质上还是设立人的一言堂，受托人对设立人从实质到形式都言听计从，那么信托资产就很容易被认定依旧由设立人控制和所有。

七、想要资产隔离，设立信托一定要注意的事项总结

最后，结合我们辅助客户进行信托架构规划、信托契约拟定、担任家族常年顾问的经验，对国内客户主要以资产隔离目的设立信托，一定要从以下这些方面通盘考虑：

1.设立信托要未雨绸缪，早做打算和安排–债务危机已初现端倪时不是不能设立信托，但更要周密筹划。

2. 不同风险性质和用途的资产，例如风险较高的运营公司、落袋为安的现金、稳定持有的各地房产的持有方式或信托安排应考虑区别对待。

3. 从保密性和可追溯性来统筹不同账户主体之间资产划转和资金往来。

4. 注意信托本身的安排，包括信托中权力分布和分配，决策环节多元化，现今亚洲市场的离岸信托大多为保留权力信托，允许设立人或其指定人士在信托中保留权力，但实操中最好避免由设立人一人决策和指令，可以考虑设立保护人委员会或投资委员会，或者在保护人、投资人、下层控股公司董事、银行账户授权人的人选上合理多元分布。

5. 注意信托受益人本身的安排、避免无合理理由向信托受益人以外的人士进行信托分配或支付。

6. 观念和实践一以贯之，遵守信托必要的程序、边界，维护信托财产独立性，避免留下信托资产仍为设立人所有的口实。

责任编辑：Tnews